Considérations Stratégiques Lors de l’Incorporation d’une WFOE en Chine

Écrit par: Chet Scheltema et Vivian Mao

Traduit par: Thibaut Minot

L’établissement d’une présence commerciale formelle en Chine présente de formidables opportunités, mais, en même temps, les risques sont nombreux et l’environnement opérationnel complexe. Toutes décisions prises peuvent se révéler difficiles et coûteuses à remédier dans le futur et peuvent exposer une entreprise à des conséquences indésirables. Par conséquent, il est important de bien réfléchir et agir stratégiquement lors de la planification de la mise en place d’une entreprise en Chine, et d’agir en consultation avec un spécialiste.

Le Champ d’Activité de la Société

Les activités d’une société à capitaux cent pour cent étrangers (WFOE) doivent être soigneusement et précisément indiquées dans sa demande d’enregistrement, puis soumises pour examen aux autorités chinoises du Ministère du Commerce (MOFCOM), puis à celles de l’Administration de l’Industrie et du Commerce (AIC). Chaque mot sera minutieusement étudié par les autorités afin de déterminer si l’activité proposée est officiellement restreinte et / ou porte atteinte à des obstacles informels.

Une autre raison importante d’accorder une attention particulière à la négociation d’un champ d’activité attrayant est que, une fois qu’il est approuvé et finalisé, il sera alors très difficile et fastidieux de changer ce champ d’activité. La demande initiale d’incorporation auprès du MOFCOM et l’enregistrement ultérieur avec l’AIC auraient besoin d’être réitérés, ainsi qu’un délai d’environ un mois de formalités une fois le certificat d’incorporation obtenu.

Par ailleurs, au sein du système chinois de taxe sur la valeur ajoutée (TVA), la capacité d’émettre des reçus TVA spéciaux aux clients peut être une exigence non négociable. En effet, les clients insistent normalement pour recevoir une facture spécifique basée sur un taux de TVA conforme aux services rendus, afin de pouvoir déduire et diminuer leurs propres charges de TVA. Par conséquent, puisqu’un reçu TVA spécial au taux d’imposition approprié ne peut être délivré pour toutes activités non spécifiées dans le champ d’activité de la société, il est très important de négocier l’approbation d’un champ d’activité suffisamment large et pertinent dès le début.

Financement et Capital Social

En vertu de la nouvelle loi sur les sociétés en RPC en vigueur depuis Mars 2014, les exigences de capital social minimum ont été éliminées et les investisseurs peuvent désormais proposer le montant du capital à injecter. Une plus grande souplesse provient également du fait que les investisseurs peuvent désormais choisir la période de contribution du capital social. Néanmoins, dans la pratique, le MOFCOM examinera la contribution de capital social proposée et évaluera si à l’avenir la WFOE sera d’une solidité financière adéquate durant la période initiale d’établissement. Le montant du capital social jugé nécessaire variera selon la compréhension particulière du MOFCOM des besoins de cash-flow de l’entreprise, avec les référentiels pour le capital social basés sur des normes internes du MOFCOM pour la région et l’industrie.

Les investisseurs doivent trouver un équilibre entre injecter suffisamment de capital social pour financer la croissance de la WFOE pendant les trois à cinq premières années d’activité, mais pas trop afin d’éviter que le capital excédentaire reste inactif dans un compte bancaire qui ne rapporte aucun intérêt. En outre, lorsque vient le temps où la WFOE devient profitable et que l’investisseur veut rapatrier les bénéfices, dans la plupart des cas le capital social devra avoir été entièrement injecté dans la WFOE avant que des dividendes puissent être émises. Il y a bien sûr la possibilité d’augmenter le capital social, mais bien que ce soit une transaction non imposable, la complication est qu’il faudrait alors que la licence d’exploitation de la WFOE soit modifiée et qu’un certain nombre d’enregistrements officiels soient mis à jour. L’ensemble du processus peut prendre entre huit à douze semaines, ce qui est une longue période d’attente pour une entreprise à court de liquidités.

En raison de la difficulté à prévoir avec précision le montant du capital social nécessaire pour financer et faire croître leur entreprise, les investisseurs peuvent être confrontés à la nécessité de recourir à des prêts à un moment donné au cours de la vie de la WFOE. Dans l’écart entre l’investissement total et le capital social, les autorités permettent qu’un prêt à montant plafonné soit arrangé entre un créancier à l’étranger et la WFOE. Différent de l’augmentation du capital social, un prêt peut être rendu à l’actionnaire (ou une partie liée), conformément aux conditions indiquées dans l’accord de prêt. Un autre mécanisme de financement souvent utilisé est une transaction entre l’actionnaire et la WFOE, de sorte que des «services de conseil» sont fournis à la société mère selon les termes du contrat de conseil en contrepartie de paiements qui financent les opérations de la WFOE. En tant qu’opération de «compte courant», elle peut être effectuée rapidement malgré les restrictions sur les transactions de change en Chine. L’inconvénient est que ce type de transactions est imposable, soumise à une TVA d’au moins six pour cent – le taux de TVA sur les «services modernes» tels que le conseil – et sera également soumise à l’impôt sur le revenu des sociétés.

Les Sociétés de Portefeuille

Chaque investisseur d’une WFOE en Chine devra choisir l’actionnaire investisseur formel de l’entité. L’actionnaire pourrait être le bénéficiaire ultime de toutes les activités en Chine ou pourrait être une structure intermédiaire, autrement dit une société de portefeuille.

Historiquement, les investisseurs ont pu obtenir certains avantages fiscaux en montant une société de portefeuille dans une juridiction ayant négocié un traité fiscal favorable avec la Chine, comme Hong Kong. Cependant, l’analyse n’est plus aussi simple aujourd’hui qu’elle ne l’était autrefois dans la mesure où de nombreux pays d’où provient l’investissement (Royaume-Uni, Pays-Bas, Irlande, etc.) ont eux aussi négocié des traités fiscaux préférentiels avec la Chine, ce qui élimine la nécessité de localiser une société holding dans des pays comme Hong Kong. Dans tous les cas, la possibilité de bénéficier d’avantages fiscaux est devenue plus restreinte, alors que les autorités chinoises sont devenues sensibles aux abus et déterminées à combler les failles.

Outre les avantages fiscaux potentiels provenant de l’utilisation d’une société de portefeuille, une raison simple explique pourquoi l’établissement d’une structure de holding intermédiaire est à envisager sérieusement; si à un stade ultérieur les investisseurs souhaitent modifier les actionnaires de la WFOE, il serait beaucoup plus simple et plus rapide si ce changement s’effectuait hors de Chine. La modification de l’actionnaire officiellement enregistré d’une WFOE en Chine exige normalement une décharge fiscale, nécessite potentiellement une évaluation formelle des comptes de la WFOE, puis nécessite la mise à jour des dossiers d’enregistrement de la WFOE auprès des agences gouvernementales chinoises compétentes. Ce processus peut prendre plusieurs mois, alors que les mesures nécessaires pour restructurer une WFOE peuvent être achevées en quelques jours seulement dans certaines juridictions à l’étranger.

Le Nom d’Entreprise de la WFOE

La formule pour déterminer un nom d’entreprise chinois est rigide, offrant peu de flexibilité. Il y a normalement quatre éléments de base dans l’ordre suivant: (i) le nom unique, (ii) le secteur d’activité (l’industrie, le conseil, le commerce, etc.), (iii) la ville d’enregistrement (Beijing, Shanghai, etc.), et la structure de l’entreprise (société à responsabilité limitée, etc.). Par exemple, le nom d’une entreprise pourrait être « ABC Trading (Shanghai) Company Limited ». L’originalité n’est généralement possible que dans les quelques premiers caractères. Une société chinoise peut avoir un nom anglais, en plus de son nom chinois, qui pourrait être taillé dans ses tampons d’entreprises aux côtés de son nom chinois. Cependant, seul le nom chinois est juridiquement contraignant et agissant.

Le choix du nom chinois est une considération initiale importante pour plusieurs raisons. Par exemple, chaque nom d’entreprise contient la ville d’enregistrement, et certains noms de ville portent un niveau de statut et de crédibilité qui peut être important lors du processus de vente, des relations gouvernementales, ou lors de levées de fonds. En outre, la langue chinoise présente certains pièges comme le fait que les caractères chinois peuvent comporter plusieurs prononciations et significations, donc il faut choisir un nom avec soin.

L’Adresse Enregistrée de la WFOE

Afin de recevoir l’autorisation d’incorporer une WFOE, le MOFCOM exige généralement encore des preuves d’un bail de douze mois à une adresse autorisée à louer aux investisseurs étrangers pour des fins d’enregistrement. L’adresse enregistrée déterminera la juridiction fiscale dans laquelle la WFOE est inscrite. Toute WFOE tentée de changer de juridiction plus tard pourrait rencontrer de la résistance, et les conditions nécessaires pour changer d’adresse pourrait perturber les opérations et activités commerciales de la WFOE. Une décharge fiscale sera nécessaire avant tout mouvement, et les agents du fisc chercheront à vérifier minutieusement que tous les impôts antérieurs ont étés payés. Enfin, parce que les registres financiers devront être fermés pour procéder à la décharge fiscale, les activités commerciales pourraient être interrompues.

Une autre raison de considérer avec soin l’adresse enregistrée de la WFOE est que certains districts fiscaux chinois manquent d’expérience en matière de supervision d’entreprises internationales et de transactions transfrontalières. Ainsi, il peut être plus stratégique dans le long terme de monter une structure dans une juridiction fiscale avec des antécédents en matière de transactions internationales.

Statut de Contribuable TVA Commun

La Chine achève actuellement sa transition vers un système généralisé de TVA. La TVA en Chine est un impôt indirect sur les transactions commerciales, imposant un taux de trois pour cent à dix-sept pour cent du montant de la transaction. La clé de la gestion du système de TVA chinois pour certaines entreprises peut s’avérer de devenir un « contribuable TVA commun » et ainsi d’obtenir le droit et la capacité à utiliser des crédits d’entrée de la TVA (TVA imposée sur les achats) pour compenser la TVA de sortie (TVA ajoutée aux prix des ventes), ce qui peut réduire considérablement la charge de la TVA. Bien que le statut de « contribuable TVA commun » puisse théoriquement être obtenu à tout moment dans la vie d’une WFOE, il peut être plus facile et plus avantageux d’obtenir ce statut lors de l’incorporation, pour échapper au besoin d’attendre jusqu’à ce que le chiffre d’affaires annuel atteigne un certain seuil.

Si une WFOE ne prévoit pas de générer des revenus de ses activités en Chine (par exemple, si elle fonctionne comme un «centre de coûts » pour son siège social étranger), alors il peut être efficace de maintenir son statut de « contribuable TVA de petite échelle », parce que le taux de TVA de sortie pour un tel contribuable est seulement trois pour cent. Tout arrangement de « conseil » avec son actionnaire étranger à des fins de financement de la WFOE serait alors en théorie seulement soumis à trois pour cent de TVA, par rapport à six pour cent pour un « contribuable TVA commun ». Toutefois, si la WFOE est une WFOE commerciale et commence à importer et vendre des équipements coûteux sur le marché intérieur chinois, le taux de TVA applicable sera probablement dix-sept pour cent à la fois à l’importation et à la vente en Chine. Il est donc d’une importance cruciale pour une telle WFOE de négocier pour obtenir rapidement le statut de « contribuable TVA commun » afin d’utiliser ses paiements de TVA à l’importation pour compenser ses paiements de TVA de sortie réalisés lors de la vente sur le marché intérieur.

Gouvernance d’Entreprise

Concevoir une gouvernance efficace pour votre WFOE devrait se concentrer, au moins, sur les deux décisions stratégiques suivantes:

Tout d’abord, il est important de chercher à éviter de concentrer trop de pouvoirs et contrôle opérationnel dans les mains de quelques individus dont les intérêts sont étroitement alignés, et qui pourraient croître à l’encontre de ceux des investisseurs. Par exemple, un investisseur devrait chercher à éviter de choisir un directeur général qui est également le représentant légal (ou lorsque la position du représentant légal est tenu par un ami ou un parent proche du directeur général). Il faut également être conscient de qui détient et contrôle les tampons de la WFOE. Est-ce la même personne qui détient d’autres positions critiques dans l’entreprise, ou dont les amis et la famille occupent ces positions? Faites également attention à qui sont les titulaires du compte bancaire, et qui choisit et supervise la comptabilité et l’audit de la WFOE.

Ensuite, prenez un soin particulier à sélectionner un représentant légal approprié. La position du représentant légal d’une WFOE (ou toute société chinoise) est une position extrêmement importante et puissante, de fait accompagnée d’une pleine autorité (et responsabilité) de lier légalement la WFOE. Par ailleurs, remplacer le représentant légal est un long processus fastidieux au cours duquel la licence d’exploitation et les archives électroniques des agences chinoises pertinentes doivent être modifiées. Cela peut nécessiter plusieurs mois, et pendant ce temps le représentant légal serait en mesure d’agir avec toute l’autorité apparente de la WFOE. Dans la mesure où le représentant légal détient légalement les pleins pouvoirs pour lier la société, il / elle est aussi généralement considéré(e) comme étant entièrement responsable des actes de la WFOE. Les représentants légaux peuvent ainsi en théorie être tenu personnellement responsables des dettes de la WFOE, par exemple. Pour ces raisons, les investisseurs de la WFOE peuvent envisager la nomination d’un représentant légal qui ne réside pas en Chine et ainsi tenter de protéger l’individu contre des récriminations éventuelles, puisque son / sa signature est généralement nécessaire que deux à trois fois par an et sa présence en Chine généralement non requise.

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