Registrar una FIE en China y el nuevo requisito de especificar a la persona que controla la empresa de facto

Por Dezan Shira & Associates
Editor Oscar Mussons y Lorena Miera Ruiz

Recientemente, el Comité Permanente del Congreso Nacional Popular ha hecho cambios en las leyes y regulaciones que gobiernan las empresas de inversión extranjeras (FIEs por sus siglas en inglés) en China. Los cambios claves incluyen que el Ministerio de Comercio (MOFCOM por sus siglas en inglés) pida tanto a empresas consolidadas como a las empresas que quieran constituirse en China en el futuro que aporten información extensa y detallada de su estructura corporativa. En especial, el nuevo formulario de registro en línea para FIEs (nuevo formulario) requiere a las FIEs que informen de forma explícita sobre quién es la persona jurídica o física que controla de facto la empresa, requisito sin precedentes en el ámbito internacional.

Definir “a la persona que controla la empresa de facto”

En el nuevo formulario, las FIEs están obligadas a registrar la información básica de la persona o personas reales que controlan de facto la empresa. Primero, las FIEs deben seleccionar las características de la persona en control de facto, entre las siete opciones siguientes: empresa cotizada en bolsa extranjera, persona natural extranjera, agencia de gobierno extranjero (incluyendo fondos controlados por un gobierno), organización internacional, empresa cotizada en bolsa nacional, persona natural nacional, empresa propiedad del estado (SOE) o empresa colectiva. Cabe mencionar que la entidad privada, el tipo más común de empresa, no está enumerada como una de las opciones dadas por el MOFCOM; lo que significa que, si el inversor no es una empresa cotizada en bolsa o una institución pública, será necesario seleccionar una persona natural, como el CEO, o un grupo de individuos, como el consejo de administración, que deben ser identificados como las personas que controlan de facto la entidad privada.

Para registrar el tipo de persona o personas que controlan de facto la entidad, se exige a las FIEs que expliquen cómo opera el “control” bajo dichas personas registradas, mediante la elección de una de las siguientes tres opciones: propiedad de capital, control contractual sobre el cuerpo de decisión de la entidad extranjera o derechos sobre las operaciones y gestión de la empresa, así como el nombramiento de personal, condiciones financieras, tecnología u otros aspectos.

Desafíos para las estructuras corporativas complejas

Estas tres opciones parecen ofrecer los elementos básicos de “control,” pero en la práctica, muchas FIEs encuentran difícil tomar la decisión sobre que opción deben escoger cuando más de un elemento de “control” entra en escena. Por ejemplo, las nuevas leyes para FIEs no determinan que parte posee el control de facto en una joint venture sino-extranjera cuando el inversor chino tiene la mayoría de la equidad, mientras que el inversor extranjero tiene una influencia decisiva con la aportación de tecnología.

Al considerar la variedad de estructuras corporativas, las características de “control” resumidas en unas pocas opciones son, simplemente, insuficientes a la hora de representar todos los tipos de estructuras corporativas. En algunos casos, los que toman las decisiones estructuran intencionadamente sus negocios para asegurar que ninguna persona individual, ni ningún grupo tenga el control de facto. En otros casos, la estructura accionarial es tan compleja que la mencionada empresa no conoce ni siquiera quien es el accionista beneficiario final, pudiendo ser una entidad privada, un fondo de capital riesgo, una fundación familiar o sociedades limitadas. En estas circunstancias, la nueva regulación hace del registro en línea de las FIEs un proceso extremadamente engorroso para las empresas que tiene estructuras societarias complejas. Por lo tanto, es recomendable que las empresas con estructuras complejas de control consulten con agencias profesionales.

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Inversores VIE en industrias restringidas

Los estándares de personas que controlan la empresa de facto también afectan a otro grupo de inversores: los inversores de entidades de estructura de interés variable (o VIE por sus siglas en inglés) en industrias restringidas o prohibidas. Antes de la llegada de las nuevas leyes para FIEs, muchos inversores extranjeros adoptaban la estructura VIE para acceder a industrias chinas que estaban restringidas en la lista negativa. Lo realizaban mediante la constitución de una sociedad en China continental y escondiendo la propiedad real de la empresa mediante la firma de una serie de acuerdos contractuales. Estos acuerdos permitían que ejecutivos chinos operasen la empresa, pero los beneficios de la mencionada empresa en China continental se remitían de vuelta a la entidad controladora de facto. Así pues, la estructura VIE no ha estado prohibida de manera explícita por las autoridades chinas hasta la llegada de los estándares de persona en control de facto. Desde que el nuevo proceso de registro requiere desvelar la persona de control de facto, quienes habían adoptado la estructura VIE ya no pueden ocultar la identidad de esas personas.

Para poder participar en las industrias restringidas, tanto las VIEs existentes como las nuevas deberán utilizar uno de los medios expuestos a continuación para registrar los estatutos de empresa en el MOFCOM. Las VIEs existentes tienen un período de gracia de tres años comenzado en octubre de 2016 para actualizar la información de su negocio con el MOFCOM.

Opción de auto-registro: una VIE puede formalizar el nuevo formulario en línea con el MOFCOM, declarando que la persona real de control de la entidad es un inversor chino. En esta opción, la VIE obtiene automáticamente la aprobación en el momento de enviar le formulario si éste es aceptado.

Opción de reconocimiento: una VIE puede solicitar al MOFCOM un reconocimiento por separado de su estatus de inversor chino como persona en control de facto, antes de proceder con la presentación del nuevo formulario. Especialistas de la industria indican que las solicitudes donde la persona real de control ha sido reconocida como un inversor chino en raras ocasiones son rechazadas.

Opción de aprobación de entrada al mercado: Si la entidad en cuestión no puede establecer en un acuerdo que posicione a un inversor chino como persona en control de facto, esa VIE deberá comenzar de cero mediante una solicitud al MOFCOM para una nueva licencia de acceso al mercado. El MOFCOM tomará una decisión caso por caso, valorando diversos factores, que incluyen la persona que controla la entidad de facto.

Las dos primeras opciones crean un sistema que concentra el poder en manos de ejecutivos chinos, mientras que la tercera es un proceso que requiere de mucho tiempo y está asociada a los riesgos de negocios vinculados a industrias restringidas. Ninguna de las soluciones es una elección fácil para los inversores extranjeros: cualquiera de las tres soluciones muestra como el mercado en las industrias restringidas es ahora más complicado que antes.

Como el MOFCOM todavía no ha presentado la lista negativa final, no se sabe qué industrias se verán afectadas por la nueva regulación. Las preocupaciones sobre la lista negativa probablemente aumentarán la incertidumbre sobre las VIEs a largo plazo: El Consejo de Estado de la RPC puede reducir o extender la lista negativa mediante la modificación de las restricciones de acceso al mercado para las empresas extranjeras en cualquier momento.

Consideraciones antes de establecer una WFOE en 2017

Conclusiones

El estándar de persona de control de facto alterará de manera significativa el formato de la inversión extranjera en China. Mirando el lado positivo, donde antes existían lagunas jurídicas, ahora se elimina mucha burocracia y se aporta un marco legislativo más claro para las FIEs. En el lado negativo, se sobre-simplifica las estructuras societarias modernas y aumenta los esfuerzos documentales para las entidades con estructuras societarias sofisticadas e inversores en industrias restringidas. En términos generales, una mayoría de los nuevos participantes en este mercado se beneficiarán de la reforma, mientras que los inversores extranjeros que deseen invertir en industrias restringidas deberán operar de una forma más transparente.

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