Problemas que afectan a las fusiones y adquisiciones transfronterizas

By Eunice Ku, Cory Lam and Shirley Zhang, Dezan Shira & Associates

Junto con el rápido desarrollo de la economía china en los últimos años, también ha habido un aumento en las inversiones interiores y exteriores de los inversores nacionales y extranjeros, así como las operaciones de reestructuración empresarial para mejorar las eficiencias operativas de estas inversiones. Antes de 2008, el (SPV-Special Purpose Vehicle) entidad para fines especiales era la estructura más utilizada por las empresas extranjeras para la realización de inversiones directas en China. El SPV es un holding creado por un inversor extranjero fuera de China- por lo general en Hong Kong o en otros lugares en los que cuentan con ventajas fiscales notables y tratados fiscales favorables con China- con el propósito especial de mantener el interés de las acciones en una empresa de inversión extranjera local (FIE-Foreign-invested enterprise).

Una de las ventajas de utilizar un SPV es que puede beneficiarse de las tasas de retención de impuestos preferenciales sobre dividendos y otros ingresos pasivos en virtud de los tratados fiscales entre China y la jurisdicción en la que se encuentra el SPV. Por ejemplo, el acuerdo de doble imposición de Hong Kong (DTA-Double Tax Agreement) con China reduce la tasa de retención sobre dividendos de un 10 por ciento al 5 por ciento. Además, la jurisdicción en la que el SPV se encuentra, por lo general impone bajos, o incluso cero, los impuestos sobre ganancias de capital debidas a los ingresos por transferencia de capital. Cuando el inversor extranjero dispone de la inversión en China mediante la trasferencia de acciones en el SPV (es decir, una transferencia de capital indirecto extranjero), la transferencia también está técnicamente exenta de impuestos sobre las ganancias de capital en China ya que tanto el vendedor como el asunto son foráneos.

Transferencia de acciones extraterritoriales directas vs. indirectas de compañías chinas
Según la Ley del Impuesto sobre Sociedades de China (CIT-Corporate Income Tax), para una empresa no residente (es decir, una empresa constituida fuera de China y cuya gestión efectiva no se realiza en China) se requiere que pague el CIT por sus ingresos obtenidos en China, incluyendo las ganancias de capital. Si una empresa no residente dispone de acciones directas de una empresa residente, la plusvalía resultante se considerará ingreso de origen chino y por tanto estará sujeto al CIT a una tasa de retención del 10 por ciento a menos que se vea reducido por un tratado bilateral de impuestos.

Para evitar la imposición de este impuesto a las ganancias, las empresas no residentes pueden optar por crear un SPV en una jurisdicción que exima de impuestos locales de ganancias de capital o una tasa baja de impuestos y disponer indirectamente de la inversión en China. Los ingresos procedentes de la transferencia no son obtenidos en China y por lo tanto técnicamente no están sujetos a los impuestos chinos anteriores a 2008.

Sin embargo, en los últimos años, las operaciones de capital extranjero han estado cada vez más controladas por las autoridades fiscales de China, como país que se esfuerza para proteger sus ingresos fiscales. La Administración Estatal de Impuestos (SAT-State Administration of Taxation) ha declarado expresamente, que una de sus principales tareas en 2013 es hacer cumplir la recaudación de impuestos derivados de los ingresos por transferencias de capital.

Lucha contra la evasión fiscal
Se introdujo por primera vez en China, una regla general contra la evasión (GAAR) en el marco de la Ley CIT que entró en vigor en 2008. El GAAR faculta a las autoridades fiscales de China para hacer los ajustes razonables cuando una empresa implementa un arreglo sin fines razonables comerciales con el fin de reducir sus ingresos o ganancias fiscales. Las normas de la Ley CIT establecen que “un acuerdo sin un propósito comercial razonable” se refiere a una disposición que tiene como objetivo principal el obtener beneficios fiscales como la reducción, eliminación o aplazamiento de pagos de impuestos.

Por lo tanto, el GAAR puede utilizarse como base para tener en cuenta la existencia de las sociedades holding extranjeras que se perciben como acuerdos para la evasión fiscal. En los dos casos siguientes reportados sobre impuestos a finales de 2008, el SAT indicó su intención de examinar el uso de los SPVs y denegar los beneficios fiscales que obtienen en China bajo ciertas circunstancias.

El caso Chongqing
A finales de 2008, la oficina de Impuestos del estado de Chongqing anunció su decisión de imponer un impuesto de retención sobre las ganancias de capital debido a las transferencias de capital de un SPV de Singapur a un comprador chino. En este caso, la sociedad matriz de Singapur vendió toda su filial de Singapur- un SPV con una participación de capital del 31,6 por ciento en una compañía china- a un comprador de la República Popular China en mayo de 2008. Según este tipo de transacción, no debería estar sujeto al impuesto chino, ya que implica la transferencia de una filial de Singapur por una sociedad holding de Singapur. Sin embargo, al encontrar que la filial de Singapur tenía una pequeña cantidad de capital y que no desarrollaba ninguna actividad más que ser dueño de las acciones de la filial china, la oficina de impuestos de Chongqing ignoró el SPV basándose en la carencia de sustancia económica. Como resultado, la transacción se consideró una venta directa de la empresa china por la empresa matriz de Singapur, y las ganancias de capital provenientes de la venta, estaban sujetas a un tipo impositivo del 10 por ciento. El SAT revisó y aprobó el caso.

Las autoridades fiscales de China citaron tanto la Ley CIT como el párrafo 5 del artículo 13 del DTA China-Singapur como base para decidir que la SPV de Singapur no tenía derecho a la exención de impuesto. El párrafo 5, del artículo 13 de la DTA China-Singapur establece que:

Sin perjuicio del párrafo 4, las ganancias obtenidas por un residente de un Estado contratante debida a la enajenación de acciones, participaciones, u otros derechos en el capital de una sociedad u otra persona jurídica que es un residente de otro Estado contratante deben estar sujetos al gravamen en este otro Estado Contratante si el beneficiario de las ganancias, en cualquier momento durante el periodo de 12 meses anterior a dicha enajenación, tenía una participación, directa o indirecta, de al menos un 25 por ciento de dicha sociedad u otra persona física jurídica.

Como la empresa matriz de Singapur participaba en más del 25 por ciento del capital de la filial china, en el periodo de 12 meses antes de la transacción, las ganancias del anterior por la transferencia de acciones a este último están sujetas a los impuestos chinos.

El caso Xinjiang
También a finales de 2008, el SAT anunció un caso en Xinjiang relativo a la prevención del uso indebido de tratados fiscales. En este caso, dos empresas de Xinjiang establecieron conjuntamente una JV (Joint Venture) en 2003. En 2006, se fundó una empresa en Barbados por un grupo de inversión americano. Poco después, la compañía de Barbados y las dos empresas de Xinjiang firmaron un acuerdo para la transferencia de acciones de la empresa JV a la empresa de Barbados. Menos de un año después, la empresa de Barbados retransfirió sus acciones de la empresa JV a una de las empresas de Xinjiang. La empresa de Barbados derivó 12 millones de $ en plusvalías por la transacción. Para remitir el ingreso de la transferencia de capital, la entidad de pago solicitó, a la autoridad fiscal en el cargo de China, emitir un certificado de exención de impuestos basado en el Artículo 13 del DTA de China y Barbados, que básicamente establece que este ingreso es sólo imponible en Barbados.

Sin embargo, la oficina de impuestos de Xinjiang sostuvo que la empresa de Barbados no tiene derecho a la exención contributiva de las ganancias bajo el DTA. Como base para esta decisión, la oficina de impuestos dijo que un documento consularizado en la embajada china en Barbados mostrando que la empresa de Barbados estaba registrada en Barbados eran pruebas insuficientes para la residencia fiscal. A través de la iniciación de los procedimientos de intercambio de información bajo el marco del DTA, la información se obtuvo de las autoridades de Barbados mostrando que la empresa de Barbados no tenía negocios reales y no tenía obligaciones fiscales en Barbados. Esto llevó a la conclusión de que no era residente en Barbados a efectos fiscales. La oficina de impuestos también se refirió a la falta de propósito comercial legítimo para la transacción. Finalmente se impuso el impuesto sobre las ganancias de capital de los ingresos obtenidos de la transferencia de acciones.

Circular 2
Poco después del anuncio de estos casos, basándose en las disposiciones GAAR en la Ley CIT y Normas de Aplicación, el SAT emitió las “Medidas de aplicación de los ajustes fiscales especiales (para el ensayo de aplicación)(“Circular 2”) “el 9 enero de 2009 para que, entre otros fines, proporcionase una base normativa más fuerte para ignorar un SPV que carece de sustancia económica. Las áreas especificadas para la investigación de prácticas de evasión son:

• Abusar de los tratados fiscales;
• Evitar los impuestos a través de paraísos fiscales;
• Abusar de la forma de la organización empresarial; y
• Otros acuerdos sin fines comerciales razonables.

La Circular 2 faculta a las autoridades fiscales a no tener en cuenta la existencia de una empresa que no tiene sustancia económica y para anular los beneficios fiscales obtenidos por dicha empresa, en concreto las empresas establecidas en paraísos fiscales que provocan que sus partes vinculadas o no vinculadas eviten los impuestos.

Requisitos de Información de Transferencia de Acciones Extranjeras
A finales de 2009, las autoridades fiscales de China consolidaron aún más la intención de examinar las transferencias indirectas extranjeras de los intereses de acciones chinos por parte de empresas no residentes mediante la promulgación de la Circular 698. De acuerdo con la Circular 698, cuando una transferencia de capital extranjero implica el abuso de las formas de organización empresarial, y el acuerdo no tiene ningún propósito comercial razonable excepto con el propósito principal de eludir la obligación de pagar el CIT, las autoridades fiscales pueden negar la existencia de la sociedad holding extranjera e imponer un tipo de retención del 10 por ciento a la transferencia.

En concreto, la Circular 698 requiere que, cuando un accionista extranjero controlante transfiera capital indirectamente a una empresa residente en China, se notifique a las autoridades chinas dentro de los 30 días siguientes a la firma del acuerdo de transferencia de capital si:

• La carga fiscal real en la jurisdicción del holding extranjero es más baja del 12,5 por ciento; o
• La jurisdicción exime de impuestos a los ingresos de origen extranjero.

La documentación de la notificación de la Circular 698 incluye:

• El contrato de transferencia de acciones;
• La relación entre el inversor extranjero y la sociedad holding extranjera en lo que respecta al capital, la operación, compra y venta, etc;
• Los detalles relativos a la producción y operación, empleados, cuentas, propiedades, etc de la sociedad holding extranjera;
• La relación entre la sociedad holding extranjera y la empresa residente china con respecto al capital, la operación, la compra y venta, etc, y
• Una declaración que explique el propósito comercial razonable para establecer la sociedad holding extranjera.

En lugar de simplemente confiar en revelaciones auto-iniciadas por empresas no residentes, las autoridades fiscales son cada vez más adeptas en recoger de manera proactiva información de fuentes públicas para los cambios de propiedad de la empresa, por ejemplo mediante la revisión de los comunicados de prensa en el extranjero y los informes anuales publicados por las empresas inscritas. Para fortalecer la administración en este sentido, el SAT y la Administración Estatal de Industria y Comercio también establecieron una plataforma para el intercambio de información sobre las transferencias de capital en 2012. Se establecieron mecanismos de intercambio de información similares en algunas regiones como la provincia de Anhui.

Cuando los inversores utilizan las sociedades holding en una jurisdicción de tratado tributario que afectan a sus inversiones en China, deben asegurarse de que haya suficiente sustancia comercial, y deberían desarrollar la documentación pertinente que lo justifique.

Precios de Transferencia
Circular 698, también aparecen normas sobre los precios de transferencia de referencias cruzadas que se aplicarán por las autoridades fiscales para hacer frente a la transferencia indirecta extranjera de las empresas residentes. De acuerdo con a la Circular 698, cuando una empresa no residente transfiere su capital a una empresa residente china a sus partes relacionadas, las autoridades fiscales tienen la facultad de ajustar el precio de transacción basándose en los métodos razonables si no se cumple con “el principio de plena competencia” y resulta en la reducción de ingresos sujetos a impuestos. De acuerdo a las normas de desarrollo CIT, el principio de plena competencia se refiere a la realización de negocios de acuerdo a su valor razonable, como si se tratara de partes no relacionadas. Cuando las transacciones entre una empresa y sus partes relacionadas no se rigen por el principio de plena competencia, las autoridades fiscales tienen la facultad de realizar ajustes fiscales en los 10 años siguientes desde el año de transacción y recuperar los impuestos mal pagados.

Exención de Reestructuración Empresarial
La Circular 698 establece que, si una empresa no residente deriva ganancias de capital de una transferencia de capital, cumple las condiciones para la exención de reestructuración corporativa bajo Casihui [2009] No. 59 (Circular 59) y decide adoptar el tratamiento, se deben presentar los documentos escritos a la autoridad local fiscal de China para probar que la transacción cumple con las condiciones requeridas.

Tratamiento fiscal especial es aplicable a una reorganización que satisface todas las condiciones siguientes:

• La reorganización tiene un propósito único comercial y no se lleva a cabo para reducir, eximir, o diferir un tributo;
• Los activos o capital transferidos en la adquisición es superior al 75 por ciento;
• El negocio original de la empresa se mantiene sin cambios durante los 12 meses siguientes a la reorganización;
• La retribución del capital es al menos un 85 por ciento del total retribuido (para las fusiones, la alternativa es que no se pague retribución y las empresas en cuestión están bajo el mismo control); y
• La retribución del capital recibido no se transferirá dentro de los 12 meses siguientes a la reorganización

La exención de impuestos se logra a través de la prórroga de las bases imponibles de las acciones o activos adquiridos al cesionario, pero sólo en la parte de la retribución de compra que comprende acciones. Las ganancias o pérdidas con respecto a las retribuciones distintas de acciones (ej. dinero en efectivo, depósitos e inventarios) todavía tendrían que ser reconocidas en el momento de la transacción.

Las reorganizaciones transfronterizas tendrían que cumplir condiciones adicionales para solicitar la exención, incluyendo una relación de participación del 100 por ciento entre el transmitente no residente y el cesionario no residente, al transferir una empresa residente china.

Tenga en cuenta que al solicitar exenciones de reestructuración empresarial, se requiere un informe de valoración, lo que puede provocar una impugnación de las autoridades fiscales en la valoración de una transferencia de acciones- en particular aquellas entre partes vinculadas- y por lo tanto puede dar lugar a investigaciones no deseadas de la oficina de impuestos locales en los precios de transferencia de la historia del grupo.

Valoración
En China, el sistema de valoración para la evaluación de las acciones sigue siendo bastante prematuro en comparación con los sistemas ya establecidos en el Oeste. Los principales métodos utilizados, son el método de la renta, el enfoque de mercado y enfoque del coste (o de los activos basados en la aproximación). En el pasado, las posiciones netas de activos se utilizaban sin lugar a dudas. Hoy en día, sin embargo, muchos funcionarios fiscales exigirán que las ganancias en el pasado, así como los posibles beneficios futuros, se consideren dentro de la valoración. Las leyes fiscales existentes en china no regulan cómo deben realizarse las valoraciones a efectos fiscales, y la práctica es por lo tanto muy inconsistente. En un esfuerzo por fortalecer esta área, muchos funcionarios fiscales tienden a exigir automáticamente que las valoraciones formales estén hechas por una empresa pública china cualificada (CPV) para evaluar el valor de mercado de la filial para la venta. Esto puede resultar en costos adicionales para la empresa, ya que las empresas de CPV en China pueden ser caras, aparte de las 4 grandes firmas, la mayoría de las pequeñas (y baratas) empresas CPV en China, no están equipadas para manejar métodos de valoración complejos. Además, muchos de los funcionarios fiscales en China impondrán sus propios valores al dar una decisión en una transacción. Por lo tanto, esto supone un impacto significativo en los riesgos fiscales para las empresas que consideren las transacciones M&A (fusiones y adquisiciones) y reestructuración corporativa para su empresa.

Comentarios a la Circular 698 requisitos de notificación

Richard Cant
Regional Director
Dezan Shira & Associates
Shanghai Office

“Muchos de nuestros clientes que se encuentran en una situación de reestructuración global corporativa e implicados en una transferencia de acciones indirectas, normalmente no son conscientes de los requisitos de cumplimiento especificados en la Circular 698. Por ejemplo, muchos suponen que ya que el propietario directo de la WFOE no ha cambiado, no es necesario informar a China. Es importante ser consciente de que las autoridades fiscales están revisando detenidamente estas transacciones y sí existe una obligación legal de informarles, o pueden imponerles fuertes sanciones.

Además, las autoridades podrían solicitar una auditoría completa de los precios de transferencia para determinar el verdadero valor de la filial china, y puede revisar el historial de transacciones de 10 años atrás. Lo que podría haber sido considerado inicialmente como una venta menor de una filial como operación de reorganización del grupo, podría convertirse en una auditoria China de los precios de transferencia para el grupo. Aunque la oficina de impuestos sólo se centra en las compañías más grandes por el momento, es muy probable que la oficina de impuestos también lo imponga en las PYMEs más pequeñas en un futuro próximo.”

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Jenny Zhang
Manager, Corporate Accounting Services
Dezan Shira & Associates
Shanghai Office

“Cuando la entidad china involucrada en una transferencia de capital extranjero (offshore) tiene que actualizar su licencia comercial, certificado de impuestos, y los códigos de certificados de la organización, etc, la autoridad gubernamental requerirá a la entidad china el recibo de retención de impuestos correspondiente. Por eso es importante que se tenga en cuenta el impacto de los impuestos chinos al negociar el precio de transferencia de la operación, o la WFOE puede verse sorprendida por una gran factura de impuestos cuando vaya a realizar la actualización de la licencia comercial.”

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Chet Scheltema
Legal Affairs Consultant
Dezan Shira & Associates
Beijing Office

Muchas fusiones y adquisiciones (M&As) se realizan a través de la compra de acciones de la compañía holding extranjera. Como resultado, la presentación de la Circular 698 y la retención de impuestos sobre ganancias de capital son puntos frecuentes de discusión con los clientes. La presentación de la Circular 698 podrá hacerse dentro de los 30 días después de la venta y la liquidación posterior recibida después de eso, pero el vendedor ya habrá recibido su dinero y habrá “desaparecido”. Para gestionar el riesgo de que las autoridades fiscales chinas impongan los impuestos a los compradores no preparados, se debe negociar con el vendedor un mecanismo para asegurar las posibles responsabilidades tributarias previstas.

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