Establecer una WFOE en China

Por Eunice Ku, Dezan Shira & Associates

Una empresa de propiedad totalmente extranjera (WFOE-Wholly Foreign-Owned Enterprise) es una empresa establecida en China de acuerdo con las leyes chinas y propiedad total de uno o más inversores extranjeros. Una WFOE es una sociedad de responsabilidad limitada, lo que significa que la responsabilidad de los accionistas está limitada en cuanto a los activos que aportaron a la empresa. A diferencia del simple establecimiento de una oficina de representación que está sujeta a una serie de limitaciones, una WFOE puede obtener beneficios y emitir facturas locales en RMB a sus clientes, lo que es crucial, ya que las facturas son la base para obtener las deducciones fiscales en China. Comparado con una joint venture, una WFOE tiene una mayor libertad e independencia, y puede proteger mejor sus propiedades intelectuales. También puede contratar personal local directamente, sin la obligación de contratar servicios de agencias de empleo. Aunque no hay ninguna restricción legal sobre el número de extranjeros que puede contratar una WFOE, en la práctica el número de trabajadores extranjeros depende de la cantidad de capital social (véase más adelante) que dicha empresa invierta.

El objetivo inicial del gobierno chino al permitir el establecimiento de WFOEs en 1986 fue la introducción de la tecnología avanzada en China y fomentar las actividades manufactureras orientadas a la exportación. Desde entonces, el ámbito de los negocios permitido a las WFOEs ha aumentado de forma constante. Después de unirse a la Organización Mundial del Comercio en 2001, a las WFOE se les permitió la gestión y consultoría, software, desarrollo y comercio. Se han ido incluyendo otros sectores a lo largo de los últimos años.

Las bases legales fundamentales para las WFOEs son:

• Ley de Empresas de Inversión Completamente Extranjera (Ley WFOE), a partir del 12 de Abril 1986 y posteriormente revisada el 31 de Octubre de 2000;
• Requerimiento de Aplicación de la Ley WFOE, a partir del 12 de diciembre 1990 y posteriormente revisado el 12 de Abril de 2001;
• Derecho de Sociedades, a partir del 1 enero de 2006.

Establecer una WFOE
Hay tres configuraciones de WFOE distintas:

• WFOE de servicio (o consultoría);
• WFOE comercial (o empresa con Inversión Extranjera Comercial “FICE-Foreign-invested Commercial Enterprise); y
• WFOE de fabricación.

Mientras que las tres estructuras comparten la misma identidad jurídica, difieren significativamente en términos de procedimientos de configuración, en los costes y la gama de actividades comerciales en las que se les permite participar. Las WFOEs comerciales y las WFOEs de fabricación deben obtener la mayoría de sus ingresos de dicha actividad principal, pero también pueden ofrecer servicios asociados. Sin embargo, algunas WFOEs de servicios también pueden llevar a cabo las actividades comerciales relacionadas con sus servicios.

Al solicitar el establecimiento de una WFOE, el ámbito de negocio se debe especificar en la solicitud. El ámbito de negocio es una descripción de una frase de las actividades empresariales en las que una empresa va a participar, y aparecerá en la licencia comercial. Tenga en cuenta que la WFOE sólo puede realizar actividades comerciales dentro de su ámbito de negocio y las modificaciones del ámbito de negocio requieren de una mayor aplicación y aprobación, y puede ser bastante lentas. Se incluyen ejemplos del ámbito de negocio del establecimiento de cada WFOE a continuación.

WFOE de Servicios
Una WFOE de Servicios es una empresa que tiene como actividad principal la prestación de servicios a terceros. Es el tipo de sociedad de responsabilidad limitada más sencillo de establecer, ya que requiere de un tiempo de establecimiento más corto y un capital inferior al de una WFOE comercial o una WFOE de fabricación. A continuación se muestra un ejemplo del ámbito de negocio para una WFOE de servicios que proporciona servicios técnicos:

“Para proporcionar servicios técnicos XXX y servicios de consultoría para las tecnologías XXX, la transferencia de tecnología, consultoría de tecnología y desarrollo de la tecnología; y al por mayor, importación y exportación de productos relacionados con la prestación de dichos servicios de consultoría técnica y servicios de comisión (excluidas subastas) y otros servicios relacionados.”

WFOE Comercial
Para participar en las actividades de importación y exportación, así como la distribución nacional (es decir, las actividades de comercio al por menor, al por mayor y franquicias) en China, se puede establecer una empresa comercial-también conocida como FICE. Las WFOEs comerciales pueden combinar diferentes actividades de negocio, por ejemplo, la constitución y la prestación de servicios. A continuación se muestra un ejemplo de un ámbito de negocio de FICE:

“Al por mayor, comisión de agencia (excepto subasta), la importación y la exportación de productos XXX; servicos post-venta, la transferencia de tecnología, consultoría tecnológica, el desarrollo de la tecnología y otros servicios de consultoría de negocios.”

WFOE de Fabricación
Las WFOEs de fabricación se refieren a las empresas dedicadas a sectores como la fabricación de máquinas y la electrónica, la energía, materiales de construcción y de construcción; equipos médicos, transporte, y la cría y reproducción de animales y plantas. Una empresa WFOE de fabricación debe alquilar una fábrica como su dirección registrada. La administración local de industria y comercio (AIC-Administration of Industry and Commerce) verificará físicamente el espacio de la fábrica antes de registrar la WFOE. Además las WFOEs de fabricación necesitan obtener la aprobación de la Oficina de Protección Ambiental. En algunos casos, se requiere un informe completo sobre el impacto ambiental estimado de la fábrica emitido por un agente designado, que tiene por objeto garantizar que los procesos de producción de fabricación cumplen con las normas ambientales específicas. La Oficina requerirá información sobre las materias primas utilizadas, la maquinaria y el equipo, el consumo y la eliminación segura de los productos tóxicos. Un ejemplo del ámbito de actividad de una WFOE de fabricación es:

“Diseño, desarrollo y fabricación de productos XXX y sus piezas y componentes relacionados, venta de productos de fabricación propia, al por mayor, importación y exportación de productos similares y de agencia de comisión (excluyendo la subasta); la prestación de servicios post-venta y otros servicios asociados a los productos, consultoría técnica, el desarrollo técnico y la transferencia de tecnología.”

Catálogos Guía de Inversión Extranjera
Antes de decidir la creación de una WFOE, es necesario determinar si se aplican o no las restricciones en el sector que prohibirían que una WFOE se estableciera en la industria en cuestión. Para ello, los inversores extranjeros deberían consultar el Catálogo Guía para la Inversión Extranjera (Catálogo 2012), publicado por la Comisión de Desarrollo y Reforma Nacional (NDRC-National Development and Reform Commission) y el Ministerio de Comercio (MOFCOM). La última versión del Catálogo 2012 entró en vigor el 30 de enero de 2012 y clasifica las diferentes industrias en China como “estimulado”, “prohibido” y “restringido” a la inversión extranjera. Estas categorías se definen como sigue:

• “Estimulado” – Estos sectores se consideran beneficiosos para el desarrollo sostenible de la economía de China. Se aplican incentivos especiales;
• “Restringida” – Estas industrias incluyen a aquellos que se han abierto a la inversión extranjera, con carácter experimental, y las industrias que están tecnológicamente atrasadas o con impacto ambiental. Generalmente se requiere aprobación por parte de altos cargos de departamentos gubernamentales, y
• “Prohibido” – Estas industrias son las que utilizan la tecnología exclusiva para China o, como cabe esperar, que perjudique los intereses nacionales, que sean perjudiciales para el medio ambiente o la salud humana, la propia seguridad o son políticamente sensibles.

Cualquier industria que no figure en el Catálogo 2012 está “permitida”. Tanto bajo la categoría “Estimulado” como “Restringido”, el Catálogo especifica que ciertas industrias sólo están permitidas para empresas joint venture chino-extranjeras, a veces limitadas a un accionariado minoritario extranjero.

El Catálogo 2012 fomenta la inversión extranjera en la industria de fabricación de alta calidad, incluyendo varios de los nuevos productos y tecnologías en las industrias de fabricación textil, químicos y mecánicos. También se alienta a las industrias estratégicas tales como ahorro de energía y protección medioambiental, tecnología de información de nueva generación, bilogía, nuevas energías, nuevos materiales, y nuevas energías para vehículos. La inversión extranjera también está fomentada en la industria moderna de servicios, incluyendo empresas de capital de riesgo, servicios de derechos de propiedad intelectual, servicios técnicos de limpieza de contaminación de petróleo en el mar y la formación profesional. Además, la inversión extranjera en las instituciones médicas y empresas de arrendamiento financiero se han trasladado desde restringidas en el anterior Catálogo 2007, a la categoría de permitida en el catálogo actual 2012.

Para invertir en el centro y el oeste de China, los inversores extranjeros deberían consultar el Catálogo de Industrias Prioritarias para Inversión Extranjera en China Central y Occidental, la última versión que entró en vigor el 10 de Junio de 2013. Este catálogo está organizado por la provincia, que abarca 22 de las 31 regiones administrativas de nivel provincial en China continental. A diferencia del Catálogo 2012, este catálogo contiene sólo los sectores prioritarios y todos los proyectos que figuran para disfrutar de políticas preferenciales.

Capital Social
El capital social es la inversión inicial en una empresa que necesita financiar sus operaciones de negocio hasta que esté en condiciones de financiarse por sí misma. Los requerimientos de recursos propios mínimos absolutos bajo la ley china son 30.000RMB para empresas de múltiples accionistas y 100.000RMB para empresas de un solo accionista. En la práctica, sin embargo, los requisitos de capital social varían según la industria y la región. Con las WFOEs de fabricación, por ejemplo, el capital social mínimo es de 1millón RMB, sujeto a consideraciones como el tamaño de la fábrica y los costes del equipo. Mientras tanto, las WFOEs de servicio generalmente requieren por encima de 100.000RMB y la FICE necesita por encima de 500.000RMB a efectos de impuestos de valor añadido.

Generalmente, los RMB obtenidos localmente no pueden aportarse como capital social- debe tratarse como RMB offshore o como RMB convertidos de divisas extranjeras enviadas por parte del inversor extranjero. Sujeto a la aprobación de la autoridad competente, un inversor extranjero puede realizar aportaciones de capital con RMB adquiridos por otras empresas con inversión extranjera que se hayan establecido en China.

El RMB no es una moneda de libre convertibilidad, por lo que bajo el régimen de administración de divisas extranjeras pre-existente de China, los inversores extranjeros sólo han sido capaces de establecer y capitalizar una FIE utilizando moneda extranjera, que después se convierte en RMB cuando la inyección de capital haya finalizado. Sin embargo, como los holdings offshore en RMB han seguido creciendo, esta antigua regla ha estado bajo presión. A partir de 2011, se les permitió a los inversores extranjeros por primera vez utilizar los holdings offshore en RMB para capitalizar o adquirir una FIE china, y financiar sus operaciones a través de préstamos de RMB transfronterizos. Utilizar el offshore en RMB para establecer una FIE ofrece una serie de ventajas sobre el uso de la moneda extranjera tradicional. Por ejemplo, los offshores en RMB en curso podrían ser utilizados sin el gasto de conversión, y también puede disminuirse la exposición a la volatilidad de los tipos de cambio. Para las empresas que participan en gran medida en el comercio transfronterizo y la inversión con China, estas razones pueden ser suficientes.

Los aportes de capital social también pueden hacerse en especie (por ejemplo, maquinaria y equipo, los derechos de propiedad industrial, know-how). Cualquier maquinaria y equipo aportado tiene que ser necesario para la producción del WFOE en cuestión y valorado a precio normal de mercado. Se debe presentar una lista detallada de los artículos evaluados y de sus precios como parte de la solicitud. Cuando la maquinaria y el equipo aportados llegan a un puerto en China, el WFOE debe informar a la autoridad de inspección en China, solicitar una inspección y se debe emitir un informe de inspección. Cabe señalar, sin embargo, que los derechos de propiedad industrial o de conocimientos técnicos aportados no deben superar el 20 por ciento del capital social. También debe ser propiedad de este inversor extranjero y evaluado de acuerdo con los principios internacionales generales.

El calendario de pagos del capital social debe especificarse en la solicitud del WFOE para el establecimiento y sus estatutos. El inversor extranjero puede pagar el aporte de capital a plazos, pero la última entrega deberá desembolsarse dentro de los tres años siguientes a la expedición de la licencia comercial. La primera cuota no debe ser inferior al 15 por ciento de la aportación de capital suscrito por el inversor extranjero, y pagado dentro de los 90 días de la emisión de la licencia comercial de la WFOE. Tras el pago de cada cuota de aportación de capital, el WFOE debe contratar a un contable público certificado en China para verificar y emitir un informe de verificación de capital.

Después de que el capital social haya sido aportado, esta cantidad no podrá transferirse de nuevo libremente. Si una empresa desea ampliar su ámbito de negocio más adelante, puede ser un requisito para aumentar el capital social. Además del capital social, también debe especificarse una cifra total de inversión en los estatutos de la empresa. La cuota total de la inversión es la cantidad total de los fondos previstos para contribuir al proyecto durante su vida útil. La diferencia entre el capital social y la inversión total representa la deuda de la inversión y puede estar compuesta por préstamos del inversor o bancos extranjeros. La siguiente tabla muestra las cantidades de capital social mínimo correspondiente a las cantidades totales de inversión pertinentes.

Actualmente China está llevando a cabo una “regla de capital social cero” para las empresas nacionales en las ciudades de Shenzhen, Zhuhai, Dongguan y Shunde. Bajo la regla piloto, el AIC no verificará el aporte de capital de una compañía en el momento de la inscripción. Esto permite a las empresas completar el proceso de registro de negocio sin la necesidad de inyectar ningún capital. Sin embargo, el método de aporte de capital, la cantidad y plazos sí deben especificarse en los estatutos de la empresa. Aunque esta política actualmente sólo se aplica a las empresas chinas, podría ampliarse para incluir a las empresas con inversión extranjera en el futuro.

Proceso de Inscripción
Generalmente, el proceso de solicitud para crear una empresa en China tarda de tres a seis meses. El proceso de establecimiento varía basándose en la clase de WFOE y el alcance del ámbito previsto. Por ejemplo, una WFOE de fabricación requerirá un informe de evaluación ambiental y una WFOE comercial tendrá que someterse a un registro de inspección de aduanas. El proceso de solicitud se puede dividir en dos partes:

• Pre-registro – ¿Qué ocurre antes de que exista formalmente la empresa?
• Post-registro – ¿Qué sucede después de que exista la empresa formalmente?

Pre-inscripción

1. Registro de nombres: El nombre de la empresa puede ser traducido al inglés por el significado y/o fonéticamente. La verificación de la viabilidad por el AIC del nombre propuesto necesitará varios días de trabajo. Sólo el nombre chino será legalmente vinculante – el nombre inglés no es relevante legalmente para las autoridades chinas. Tenga en cuenta que las palabras “China” e “Internacional” no pueden incluirse libremente en el nombre chino, y están sujetas a otros requisitos.

2. Emisión del certificado de aprobación y licencia de negocio temporal: Las autoridades expedirán el certificado de aprobación y licencia de negocio temporal después de la evaluación de la siguiente documentación:

Del inversor:

• Licencia comercial (certificado de incorporación – dependiendo de las ubicaciones, puede necesitar ser verificado por un notario en el país de origen del inversor, y posteriormente traducido al chino);
• Estado de cuenta bancaria para demostrar solvencia (del banco correspondiente en el país de origen y traducido al chino); y
• Fotocopia del pasaporte del representante legal de la empresa inversora.

De la nueva empresa:

• Sobre el nuevo negocio – Nombre de la empresa, ámbito de negocio, capital social, término comercial, contrato de arrendamiento;
• Sobre el representante legal – Fotocopia del pasaporte y fotografías tamaño carnet;
• Sobre los directores – CVs, fotocopias de pasaportes, y fotografías tamaño carnet;
• Informe del estudio de viabilidad – Esquema del flujo de caja estimado para los próximos tres años;
• Estatutos de la asociación, e
• Informe de evaluación de la protección del Medio Ambiente (en su caso).

El certificado de aprobación será emitido por la oficina local del MOFCOM. Tras la emisión, hay un límite de 30 días para el registro de la empresa con la AIC, que emite la licencia comercial temporal.

Después del registro
Tras la emisión de la licencia comercial temporal, el WFOE necesitaría realizar una serie de registros formales en varias entidades del gobierno chino, como la solicitud de varios sellos tallados (chops) para autorizar los documentos en nombre de la empresa, así como la apertura de una cuenta en RMB para la gestión de los gastos operativos diarios y una cuenta de capital extranjero para recibir moneda extranjera.

Posiciones clave en una WFOE
En una WFOE, el accionista (s), es decir, aquellos que hacen aportes de capital, son la máxima autoridad de la compañía. Bajo el accionista (s), el director ejecutivo o la junta de directores establece la agenda de las operaciones de la empresa de acuerdo con las decisiones de los accionistas. La WFOE también necesita un director general que es el responsable de las operaciones del día a día de la empresa. Tanto el director ejecutivo como un miembro de la junta directiva pueden realizar las funciones de director general al mismo tiempo.

Una WFOE también debe tener al menos un supervisor para supervisar la ejecución de las funciones de la empresa por sus directivos y personal de alta dirección. Para asegurarse de que no hay conflictos de interés, directores o personal de la alta dirección no pueden realizar las funciones de supervisor al mismo tiempo. Cuando una empresa tiene un número relativamente pequeño de accionistas y es relativamente pequeña en escala, puede tener uno o dos supervisores. Para las grandes compañías, se requiere una junta de supervisores compuesta por no menos de tres miembros.

La Junta de Supervisores estaría compuesta por representantes de los accionistas, y por lo menos un tercio de los miembros de la junta deben ser representantes del personal y de los trabajadores de la empresa. La proporción específica debería estar estipulada en los estatutos de la compañía. La Junta de Supervisores debe tener un presidente, elegido por más de la mitad de todos los supervisores.

Una WFOE también tiene que designar a un representante legal, es decir, la persona responsable que lleva a cabo las funciones y el poder en nombre de la empresa. Las personas que tienen derecho a desempeñar el papel de representante legal de una WFOE son el presidente del consejo de administración (o el director ejecutivo en lugar de una junta) o el director general.

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