Cina: come leggere la nuova legge sugli investimenti stranieri

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  • La nuova legge cinese sugli investimenti stranieri “Foreign Investment Law” entrerà in vigore il primo gennaio 2020.
  • Ha lo scopo di accelerare la riforma di apertura del mercato e di eliminare le incongruenze.
  • Le società straniere, così come chiunque intenda fare business in Cina, dovranno leggere attentamente le previsioni della nuova legge e seguirne gli sviluppi per la piena esecuzione.
  • Molto può essere appreso attraverso l’analisi della legge e dei suoi articoli, per capire quali aspetti dovranno essere integrati e cosa ancora resta da definire per raggiungere il pieno scopo di legge.

Al di là della natura generale della definizione di Foreign Investment Law (FIL), gli investitori stranieri che operano in Cina o intendono entrare in questo mercato devono rivedere attentamente la nuova legge che avrà impatti diretti sul business.

Conoscendo ciò che la FIL dice e non dice, gli operatori di business saranno nella condizione di poter fare business plans per il futuro o di adattare le caratteristiche del proprio investimento alle nuove previsioni di legge, che saranno effettive a partire dal primo gennaio 2020.

Qui di seguito analizziamo le singole previsioni della nuova legge sugli investimenti esteri in Cina.

Definizione di investimento straniero

Nell’articolo 2 della nuova FIL, si definisce “foreign investment” come “investment activity directly or indirectly carried out by foreign natural persons, enterprises or other organizations”. Quindi, in italiano, si può dire che si considera “investimento straniero”, “quella attività direttamente o indirettamente condotta da individui, società o altre organizzazioni straniere”. Laddove per “stranieri” si indica l’assenza di cittadinanza cinese. Per comprendere meglio tale definizione, l’art. 2 illustra quattro specifiche ipotesi di investimento straniero, ossia:

  • Un investitore straniero costituisce una società a capitale straniero dentro il territorio cinese, sia individualmente che in collaborazione con altro o altri investitori stranieri;
  • Un investitore straniero acquisisce azioni, capitale, proprietà oppure ogni altro titolo o interesse societario entro il territorio cinese;
  • Un investitore straniero investe in un progetto entro il territorio cinese, sia individualmente che in collaborazione con altro o altri investitori stranieri; e
  • Un investitore straniero investe in altro modo indicato dalle leggi vigenti, regolamenti amministrativi o previsioni dello State Council.

Una “foreign-invested enterprise” (o, per brevità`, FIE) indica una società costituita in base alle legge vigenti in Cina entro il territorio della Repubblica Popolare Cinese, il cui capitale sociale è interamente o parzialmente straniero.

Cosa significa?

L’articolo definisce quindi tre concetti: quello di “investimento straniero”, quello di “investitori stranieri” ed infine quello di “società straniera”. Rispettivamente in inglese: “foreign investment”, “foreign investors”, e “foreign-invested enterprises”.

La legge distingue quindi fra “investimento straniero”, “investimento diretto” ed “investimento indiretto” (ossia tra “foreign investment”, “direct investment” e “indirect investment”), ciascuno sarà soggetto alle previsioni della nuova FIL e alle leggi che entreranno in vigore per darvi piena efficacia. Ad oggi, gli investimenti diretti esteri sono regolati da tre leggi, rispettivamente a disciplina delle wholly foreign owned enterprises (WFOEs), delle contractual joint ventures (CJVs) sino-straniere e delle equity joint ventures (EJVs) sino-straniere.

Inoltre, l’articolo 2 aggiunge il concetto di “merger and acquisition” (M&A), ossia fusioni e acquisizioni, dentro il concetto di investimento straniero. Fino ad oggi, invece, all’interno di tale nozione venivano ricompresi unicamente i progetti di costituzione di una società straniera.

Altro aspetto fondamentale è il fatto che l’articolo elimini radicalmente la distinzione tra WFOE, EJV, e CJV – che è stata ampiamente utilizzata per decenni – facendo ora invece riferimento al concetto generale di “foreign-invested enterprise”, quindi appunto di società straniera.

In altre parole, le strutture ad oggi esistenti di WFOE, EJV, e CJV cesseranno di ricevere disciplina a sé quando la nuova FIL entrerà in vigore.

Cosa manca?

Al di là delle novità introdotte dall’articolo, molte questioni sono rimaste prive di chiarimento. Il risultato finale, ad oggi, pare essere quello di avere creato un clima incerto per una società che dovrà assoggettarsi agli adeguamenti richiesti dalla nuova legge così come da quelle complementari.

Innanzitutto, la legge non specifica il concetto di “investimento indiretto”. Dalla formulazione dell’art. 2 non è possibile ad esempio capire se, qualora una FIE sia coinvolta in un re-investimento in Cina, questo debba essere considerato come investimento indiretto – ciò è di fondamentale importanza perché determina se il nuovo investimento debba essere o meno soggetto alle novità introdotte dalla Negative List.

Altro aspetto poco chiaro è se l’ “actual controller” dell’investimento indiretto debba essere considerato o meno – ciò è rilevante per la gestione di speciali forme di business come le variable interest entities (VIE) e la struttura “special purpose vehicle” (SPV).

Le VIE sono solitamente usate dagli investitori stranieri per accedere alle cosiddette aree ristrette – restricted areas – da intendersi quali i settori considerati appunto “ristretti” dalla Negative List, mentre l’SPV è solitamente utilizzato dagli investitori domestici per la raccolta di fondi oltremare e successivo investimento in Cina per trarre vantaggio fiscale e poter usufruire degli altri benefits riconosciuti agli investimenti stranieri.

In secondo luogo, l’art. 2 non specifica l’esatta definizione di “foreign natural person, enterprises or other organizations”, ossia di “individuo straniero, società o altre organizzazioni”. Alla luce di tale lacuna è lecito domandarsi se un individuo straniero che acquisisca cittadinanza cinese debba essere considerato comunque come straniero. Stessa cosa con riferimento agli stranieri che acquisiscono permesso di residenza permanente in Cina. Per le “società straniere” ci si chiede invece se tale condizione verrà determinata dall’indirizzo della sede legale, dalla nazionalità dell’actual controller o dal suo indirizzo. Infine, il concetto di “altre organizzazioni straniere” include i governi stranieri e le organizzazioni internazionali?

In più, l’art. 2 omette altresì di circoscrivere il concetto di “altro investitore” citato nelle quattro specifiche ipotesi elencate sopra. Non si menziona se gli individui cinesi – che ad oggi sono esclusi dal concetto di investitori stranieri sotto le leggi vigenti in materia WFOE, CJV e EJV – si possano qualificare come “other investor”.

Ancora, nessuna menzione circa la natura degli investimenti provenienti da Hong Kong, Macau e Taiwan. Non è possibile stabilire se continueranno ad essere considerati come investimento straniero, anche se il Premier Li Keqiang, durante una conferenza svoltasi lo scorso 15 marzo, ha fatto intendere che rivestiranno tale qualifica.

La definizione di “foreign-invested enterprise”, ad oggi, non specifica la ratio dei requisiti che deve possedere l’investimento straniero per poter dar vita ad una società qualificabile come foreign-invested.

Tutte queste domande saranno verosimilmente chiarite, o per lo meno trattate, nelle prossime leggi promulgate a supporto della nuova FIL.

Misure pre-investmento nazionali e Negative List

Gli articoli 4 e 28 della nuova legge chiariscono che la Cina adotterà un sistema di gestione della fase antecedente agli investimenti da accompagnarsi alle previsioni della Negative List, che disciplina gli investimenti stranieri.

Comunemente indicato come “pre-establishment national”, tale sistema di esame dei progetti di investimento si basa sul principio che gli investitori stranieri accedano al mercato cinese alle medesime condizioni – ed in particolare a condizioni ugualmente favorevoli – rispetto a quelle riconosciute agli investitori domestici.

La Negative List fa riferimento a misure amministrative speciali per l’accesso degli investimenti stranieri a specifici e ben determinati settori industriali del mercato cinese. Il Governo dovrà quindi riconoscere misure di gestione generali al di fuori delle previsioni della Negative List.

Cosa significa?

Il sistema della Negative List è stato introdotto per la prima volta nella Shanghai Free Trade Zone nel 2013 per poi essere espanso a livello nazionale nel 2018.

Tuttavia, è solo con la nuova FIL che tale sistema viene riconosciuto e ancorato alla fonte di legge.

Particolarmente significativa è la parte in cui gli articoli 4 e 28 chiariscono che la Negative List sarà rilasciata attraverso l’approvazione dello State Council. Ciò, infatti, serve a delimitare l’intervento delle autorità ministeriali e locali, che quindi non potranno introdurre limitazioni all’accesso degli investimenti stranieri basati sulla loro discrezione.

In ogni caso resta salda la previsione, qui ribadita, che gli investitori stranieri non possono investire in alcun settore o ambito proibito agli investimenti stranieri dalla Negative List.

Per ogni settore indicato come “ristretto”, gli investitori stranieri devono possedere i requisiti richiesti dalla Negative List. Mentre per quelli non inclusi o specificati nel documento i requisiti richiesti sono gli stessi che valgono per gli investitori domestici.

Cosa manca?

Ad oggi, se un investitore straniero vuole accedere ad un settore ristretto, secondo quanto previsto dalla Negative List è necessario ottenere l’approvazione da parte del Ministry of Commerce (MOFCOM) sulla base delle specifiche previsioni dettate dalle leggi a disciplina delle WFOE, CJV e EJV.

Quindi, nel momento in cui entrerà in vigore la nuova FIL, verrà meno la base normativa che disciplina la richiesta di approvazione – abbiamo infatti già spiegato che tali leggi verranno abrogate automaticamente – ma allo stesso tempo la richiesta di approvazione resta indubbiamente indicata quale condizione necessaria per l’accesso ai settori ristretti.

Sarà quindi essenziale che gli investitori prestino attenzione alle modifiche delle regole procedurali che verranno implementate dal nuovo sistema di legge per l’ottenimento dell’approvazione.

Allo stesso tempo, bisognerà porre attenzione anche alla Negative List stessa, poiché come sappiamo tale documento è oggetto di frequenti revisioni.

Sistema di reporting degli investimenti stranieri

Gli articoli 34 e 37 della nuova FIL danno vita ad un sistema di reporting (nel senso di tracciabilità) degli investimenti stranieri in Cina per la gestione dell’investimento stesso.

L’articolo 34 stabilisce che gli investitori stranieri e le FIE devono presentare e depositare le informazioni rilevanti presso il dipartimento del commercio in carica, attraverso l’Enterprise Registration System e l’Enterprise Credit Information Publicity System.

Il contenuto e l’estensione delle informazioni circa l’investimento straniero devono essere determinati sulla base della necessità determinate dalle circostanza concrete.

Le autorità non saranno autorizzate a richiedere alcuna informazione che può essere ottenuta attraverso la condivisione delle informazioni tra i vari dipartimenti.

L’articolo 37 stabilisce, invece, le sanzioni per la mancata osservanza dell’obbligo di comunicazione. Il dipartimento del commercio deve ordinare agli investitori e FIE interessati di apportare le modifiche entro una specifica data se mancano di fornire le informazioni iniziali come richiesto. Se gli investitori non ottemperano nemmeno alla richiesta di comunicazione entro la data concessa, sono previste delle sanzioni che oscillano tra RMB 100,000 (US$14,542) e RMB 500,000 (US$72,711).

Cosa significa?

La nuova FIL definisce le competenze del Bureau in carica per la raccolta delle informazioni circa gli investimenti stranieri ai fini del reporting system, le modalità di reportistica ed anche le sanzioni previste per la mancata reportistica delle informazioni prescritte.

Cosa manca?

La legge non specifica le tempistiche della reportistica, le categorie del report e gli altri dettagli come il contenuto e l’estensione delle informazioni che devono essere depositate.

Nonostante gli articoli della legge enfatizzino che il reporting system si basi sulle specifiche necessità, e che non dovrebbe essere richiesta la comunicazione delle informazioni già fornite, è difficile determinare come questi due principi saranno concretamente implementati sulla base della nuova legge.

Sistema di national security review

L’art. 35 della nuova FIL stabilisce il sistema di “national security review” per gli investimenti stranieri. L’articolo stabilisce che tale sistema dovrebbe essere attivato qualora l’investimento straniero coinvolga – o possa coinvolgere – la sicurezza nazionale in Cina.

Cosa significa?

L’articolo 35 collega per la prima volta il concetto di national security review system a quello degli investimenti stranieri a livello legislativo.

Tale previsione risponde alla domanda, ormai datata, circa le attuali misure di national security review, come definite nel provvedimento che ha dato vita a questo sistema di controllo, ossia la Notice of on Establishment of Security Review System Pertaining to Mergers and Acquisitions of Domestic Enterprises by Foreign Investors (Guo Ban Fa [2011] No.6, Circular 6). La Circular 6 è stata oggetto di critiche in quanto provvedimento di basso livello nella gerarchia delle fonti normative, prestandosi quindi ad essere facilmente superata da altra fonte di più alto rango.

Quindi, comparata alla Circular 6, il sistema di national security review disciplinato dalla nuova FIL, non troverà applicazione solamente in caso di fusioni e acquisizioni condotte da un investitore straniero, ma è presumibile pensare che si applicherà a tutti gli investimenti stranieri come definiti dall’art. 2 della nuova legge.

Inoltre, l’Articolo 35 stabilisce espressamente che le decisioni adottate in tema di security review saranno definitive e vincolanti. Il che sta a significare l’insindacabilità delle decisioni stesse.

Cosa manca?

La nuova FIL pone le basi per il nuovo sistema di national security review per gli investimenti stranieri, ma gli aspetti concreti quali lo scopo del sistema, gli organi competenti e il processo di revisione sono ancora del tutto da definirsi.

In una notice rilasciata lo scorso aprile, si legge che la National Development and Reform Commission (NDRC) dovrebbe essere stata incaricata della competenza circa la national security review per gli investimenti stranieri a partire dal 30 aprile 2019.

In ogni caso, siamo ancora in attesa di conoscere quale sarà il Bureau in carica, così come gli altri dettagli circa l’implementazione del nuovo sistema di protezione della sicurezza nazionale che ci si aspetta verranno definiti con le prossime leggi.

Misure pre-investmento

La seconda sezione della nuova FIL stabilisce alcune specifiche misure pro-investimento per gli investitori stranieri.

Tra queste vi sono:

  • Articolo 9 – le policies pro-business previste per gli investimenti domestici dovrebbero applicarsi ugualmente anche alle FIE;
  • Articolo 10 – i suggerimenti ed i pareri delle FIE devono essere stimolati attraverso misure di legge, regolamenti e regole circa gli investimenti stranieri;
  • Articolo 14 – gli investitori stranieri e le FIE possono usufruire di trattamenti preferenziali come previsto da leggi, regolamenti amministrativi o previsioni dello State Council;
  • Articolo 15 – le FIE partecipano in egual misura alle società domestiche nella definizione degli standards;
  • Articolo 16 – le FIE possono partecipare alle attività di procurement governative attraverso procedimenti di equa competizione. Inoltre, i servizi resi ed i prodotti realizzati dalle FIE in Cina devono essere considerati equamente in tali attività.
  • Articolo 18 – le autorità locali possono sviluppare policies per lo sviluppo, la promozione e la facilitazione di investimenti stranieri, così come adottare decisioni e misure a tale scopo in accordo con le leggi ed i provvedimenti locali.

Cosa significa?

La seconda sezione della nuova legge vuole enfatizzare la determinazione della Cina ad attrarre investimenti stranieri. Lo specifico intento è quello di sancire il principio di equo trattamento tra gli investimenti domestici e quegli stranieri, che è di fatto più volte ripetuto nella nuova legge.

Allo stesso tempo è pur vero che è esplicitamente detto che gli investitori stranieri e le FIE possono beneficiare delle policies pro-business “come disciplinato dalle leggi”.

Tale formulazione fa intendere che la Cina prevede che le FIE operino nei limiti previsti dalle leggi attuali, piuttosto che concedere privilegi eccezionali extra legge.

Cosa manca?

L’articolo 16 assicura un’equa partecipazione alle attività di procurement governative, ciò sembra un’importante e positiva evoluzione agli occhi degli osservatori. Tuttavia, l’articolo manca di dare definizione al concetto di “prodotti realizzati o servizi resi entro il territorio cinese”.

Quindi, gli investitori che intendano partecipare ai progetti governativi futuri dovranno porre attenzione alle future disposizioni di legge per far sì di soddisfare ogni parametro necessario.

Rafforzamento della protezione della proprietà intellettuale

Gli articoli 22, 23 e 39 della nuova FIL disciplinano gli aspetti relativi alla intellectual property protection che riguardano gli investitori stranieri ed i loro investimenti.

Cosa significa?

L’articolo 22 stabilisce in primo luogo il principio generale per cui ogni violazione dei diritti di proprietà intellettuale deve essere trattata secondo quanto previsto dalla legge.

Lo stesso articolo chiarisce anche che la cooperazione tecnica deve basarsi sulla libera volontà e le regole di business rilevanti nel processo di investimento straniero. Le condizioni della cooperazione tecnica devono essere determinate dai principi di equa negoziazione.

L’articolo 23 proibisce ai dipartimenti governativi, così come al personale lì impiegato, di divulgare o fornire illegalmente i secreti commerciali appresi durante lo svolgimento delle proprie mansioni da qualsiasi parte terza. Nel caso di violazione di tale divieto, l’Art. 39 prevede delle sanzioni a carico del personale governativo, che possono trasformarsi in responsabilità penale laddove si costituisca ipotesi di reato.

Questi due articoli pongono le basi delle regole generali a tutela della protezione intellettuale e dell’obbligo di confidenzialità delle autorità governative. Andando avanti ci si aspetta una rapida evoluzione delle regole di protezione della proprietà intellettuale attraverso delle specifiche leggi a riguardo, come la Legge Brevetti. Ci si aspetta anche che venga ridotto il technology transfer forzato in caso di JV.

Cosa manca?

L’articolo 22 stabilisce che ai dipartimenti governativi sia vietato imporre il trasferimento di tecnologia attraverso qualsiasi misura amministrativa. Tuttavia, alcuni osservatori notano come il trasferimento di tecnologia alla parte cinese possa essere indotto anche attraverso misure non-amministrative. È quindi lecito aspettarsi che tale aspetto venga ulteriormente chiarito con le prossime leggi.

Meccanismo di conformità

L’articolo 26 della nuova FIL stabilisce il cosiddetto “compliant mechanism”, ossia il sistema di conformità per la risoluzione delle problematiche che possano insorgere nel procedimento di investimento.

Cosa significa?

Secondo l’articolo 26, se un investitore straniero o una FIE ritengono che la prassi amministrativa di un dipartimento governativo o i suoi dipendenti violino un proprio interesse legittimo o diritto, l’investitore o la FIE possono accedere a tale procedura di “reclamo” per la risoluzione della questione.

Oltre a ciò, l’investitore straniero o la FIE possono richiedere il riesame amministrativo oppure instaurare un contenzioso amministrativo a tutela dei propri diritti ed interessi legittimi.

Cosa manca?

L’articolo non menziona gli aspetti successivi di implementazione della procedura amministrativa, come l’organo dirimente in carica, le specifiche procedure adottare, così come i principi generali su cui si basa il sistema di reclamo. Tutto ciò dovrà quindi essere chiarito in successivi provvedimenti.

Forma organizzativa e struttura di governo

L’articolo 31 stabilisce che la forma d’organizzazione, la struttura governativa nonché le regole per l’operatività delle FIE saranno oggetto di disciplina attraverso la Company Law Partnership Enterprise Law, e le altre leggi applicabili.

L’articolo 42 stabilisce che la nuova FIL entri in vigore il primo gennaio 2020, con abrogazione e sostituzione automatica delle leggi ad attuale disciplina delle WFOE, CJV, e EJV. Inoltre, lo stesso articolo 42 sancisce che le FIE che siano state costituite in base alle previsioni delle attuali leggi che regolano WFOE, CJV, e EJV prima dell’effettiva entrata in vigore della nuova FIL possono mantenere l’originaria struttura per i cinque anni successivi (quindi a partire dal primo gennaio 2020).

Cosa significa?

Gli articoli 31 e 42 chiariscono i principi e le regole a supporto della successione di leggi e, ancor più della coesistenza delle leggi generali e speciali, applicabili agli investimenti stranieri con l’entrata in vigore della nuova FIL.

Innanzitutto, l’articolo 42 garantisce un periodo di transizione quinquennale per tutte le FIE attualmente costituite. Tale periodo dà agli investitori stranieri il tempo necessario per adottare i cambiamenti organizzativi richiesti dalla nuova legge. Allo stesso tempo, ne impone l’osservanza entro una data specifica, che deve quindi essere intesa come perentoria per la trasformazione della forma e struttura organizzativa, nonché delle regole operative rilevanti.

Cosa manca?

Al di là della previsione del periodo di transizione, non è chiaro se le FIE necessiteranno di una nuova approvazione o di uno specifico procedimento di registrazione per rendere effettivi i cambiamenti richiesti.

Inoltre, alcune delle modifiche che le FIE dovranno implementare potrebbero richiedere la modifica dei contratti di investimento e degli statuti societari, in particolar modo con riferimento alle joint venture. Vi è quindi la possibilità che investitori domestici e stranieri abbiano difficoltà a raggiungere un accordo circa alcune clausole specifiche, in particolar modo per quelle relative alle proprietà della struttura societaria.

Ad oggi non si sa quali sarebbero le conseguenze della mancata osservanza dell’obbligo di adozione delle nuove regole strutturali e operative.

Inoltre, secondo la legge che disciplina le EJV, per alcuni settori industriali, come per l’industria dei servizi – è obbligatorio il raggiungimento di un “term of cooperation”. Con l’abolizione delle tre leggi circa le WFOE, CJV e EJV, non è ancora certo quali modifiche si applicheranno a tale previsione.